Leitbildfunktion der Strom- und GasGVV für § 307 BGB

1. Beurteilung von Preisanpassungsklauseln in der Rechtsprechung Gegenüber Tarifkunden
In den vergangenen Jahren wurde seitens der Rechtsprechung überwiegend die Meinung vertreten, dass an Preisanpassungklauseln innerhalb von Strom- und Gaslieferverträgen unterschiedliche Maßstäbe anzulegen seien, je nachdem, ob sich der entsprechende Vertrag an einen Tarif- oder an einen Sonderkunden richte ¹. Hintergrund für diese Unterscheidung sind die Gas/StromGVV, die gegenüber Tarifkunden per Gesetz Bestandteil des Versorgungsvertrages werden. In § 5 Absatz 2 Strom/GasGVV ist geregelt, dass Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekantgabe wirksam werden, wobei die Bekanntgabe mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss. Der Grundversorger ist verpflichtet, die Änderungen am Tage der öffentlichen Bekanntgabe auf seiner Internetseite zu veröffentlichen. Aus dieser Regelung wird bereits ein materielles Preisänderungsrecht des Grundversorgers abgeleitet, welches hinsichtlich der Voraussetzungen für eine Preisänderung keine inhaltlichen Vorgaben enthält und in der Rechtsfolge ein Ermessen eröffnet, welches lediglich nach § 315 BGB überprüfbar ist.

Gegenüber Sonderkunden
Demgegenüber muss sich ein Preisanpassungsrecht in Sonderkundenverträgen grundsätzlich an § 307 BGB, samt den hieraus abgeleiteten Vertragsgrundsätzen wie dem Transparenzgebot messen lassen. Allerdings gehen sowohl die h. M. in der Literatur, wie auch der BGH von einer Leitbildfunktion der Strom- und GasGVV auch für Preisanpassungsklauseln gegenüber Sonderkunden aus. So hat zuletzt der VIII. Zivilsenat
mit Urteil vom 15. Juli 2009 betont, dass ein Sonderkundenvertrag, welcher § 5 Abs. 2 Strom/GasGVV unverändert in einen Sonderkundenvertrag übernehme, einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhalte ².

Andere Bereiche
Anders urteilte der XI. Bankensenat mit Urteil vom 21.04.2009 über eine Preis- und Zinsanpassungsklausel einer Sparkasse. Dort wurde eine Preisänderungsklausel, die den Kunden im Unklaren darüber ließ, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang sie zu Preisänderungen berechtige oder verpflichte, für unzulässig erklärt. Mit diesem Urteil unterwirft der Bankensenat Preis- bzw. Zinsanpassungsklauseln der vollen Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht und entspricht damit der ständigen Rechtsprechung zu Preisanpassungsklauseln aus anderen Bereichen als dem der Energielieferverträg ³.

Damit werden seitens der Rechtssprechung verschiedene Beurteilungsmaßstäbe und Konzepte zur Überprüfung von Preisanpassungsklauseln vorgeschlagen, je nachdem, aus welchem Marktbereich das jeweilige Rechtsverhältnis stammt.
Im Folgenden soll hinterfragt werden, ob diese Unterscheidungen gerechtfertigt sind und, ob den Strom/GasGVV tatsächlich eine Leitbildfunktion im Hinblick auf § 307 BGB zukommt.

Als Rechtfertigung für die angeführten, unterschiedlichen Beurteilungskonzepte dienen die Strom/GasGVV im Bereich der Energielieferverträge. Die Rechtmäßigkeit der Strom/GasGVV als Rechtsverordnungen beurteilt sich zunächst nach Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG. Danach müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt sein. Die Wesentlichkeitstheorie hinterfragt, ob eine Normsetzung samt der darin enthaltenen Entscheidungen überhaupt an die Exekutive delegiert werden darf oder ob das Parlament als Gesetzgeber diese Entscheidungen selbst treffen muss. Jedenfalls muss eine Ermächtigungsgrundlage, also die Delegation an die Exekutive, umso konkreter und detaillierter gefasst sein, umso gewichtiger die Regelung in das Gemeinwesen oder grundrechtsrelevante Sachbereiche eingreift. Zudem müssen Rechtsverordnungen sich stets im Rahmen der parlamentarischen Gesetze halten.
Gesetzesändernde Rechtsverordnungen sind nur dann zulässig, wenn die Ermächtigungsgrundlage eine ausdrückliche Befugnis hierfür einräumt.

Ermächtigungsgrundlage
Die Ermächtigungsgrundlage findet sich in § 39 Abs. 2 EnWG, welcher das Bundeswirtschaftsministerium ermächtigt, die Gestaltung der Vertragsverhältnisse zwischen den Energieversorgungsunternehmen und den Tarifkunden per Rechtsverordnung vorzunehmen. Festzulegen sind einheitliche Regelungen über den Vertragsabschluss, den Gegenstand und die Beendigung der Verträge sowie die Rechte und Pflichten der Vertragspartner. Der Zweck ergibt sich aus der Kontrahierungspflicht der Energieversorgungsunternehmen. Um zu gewährleisten, dass alle Haushaltskunden nach weitgehend gleichen Vertragsbedingungen beliefert werden, schreibt § 39 Abs. 2 EnWG die Konkretisierung der gegenseitigen Vertragspflichten vor. Im Hinblick auf das Ausmaß muss die Ermächtigungsgrundlage dem Ermächtigten ein Programm vorgeben. Hier bestehen die Vorgaben, dass die AVB gemäß § 39 Abs. 2 S. 1 EnWG angemessen zu gestalten sind und gemäß § 39 Abs. 2 S. 2 EnWG die beiderseitigen Interessen angemessen zu berücksichtigen sind.
Mit dem Grundsatz der Angemessenheit wird kaum ein bereits ausreichend bestimmtes Programm vorgegeben. Denn die Strom/GasGVV greifen sowohl in die Vertragsfreiheit, wie auch in die Vertragsautonomie ein. Beides ist Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG und also grundrechtsrelevant. Zugleich betreffen Energielieferverträge einen wichtigen Markt, dem gesamtwirtschaftlich eine hohe Bedeutung zukommt. Insbesondere die Energiepreise, bzw. die Anpassung und Erhöhung derselben gehen einher mit einer gewichtigen Kostenbelastung für die Haushalte. Die breite, öffentlich geführte Diskussion und die Vielzahl der Gerichtsentscheidungen in den vergangenen Jahren zeigen, wie wichtig das Thema auch gesellschaftspolitisch ist.

Konkretisierung der Ermächtigungsgrundlage mittels europäischen Gemeinschaftsrechts
Eine Konkretisierung der Vorgabe der Angemessenheit kann sich auch aus anderen Vorschriften des EnWG ergeben. Gemäß § 1 Abs. 1 EnWG ist Zeck des Gesetzes eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas. § 1 Abs. 3 EnWG beschreibt als weiteren Zweck des Gesetzes die Umsetzung und Durchführung des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Energieversorgung.
Die Richtlinie 2003/54/EG hat in Art. 3 Regeln zum Schutz der Kunden von Elektrizität und Gas aufgestellt, wobei diese Verpflichtungen im Anhang A konkretisiert werden. Dort werden für die Vertragsverhältnisse zwischen EVU und ihren Kunden innerhalb und außerhalb der Grundversorgung konkrete Vorgaben gemacht. Dies allerdings nicht im Hinblick auf die materiellen Zulässigkeitsvoraussetzungen von Preisanpassungsklauseln. Vielmehr bezieht sich Passus b) des Anhangs in Bezug auf die Anpassung der Gebühren lediglich auf eine direkte Mitteilungspflicht innerhalb einer angemessenen Frist vor einer Gebührenerhöhung. Danach wird hier eine Berechtigung zur Preisanpassung vorausgesetzt, nicht aber deren Zulässigkeitsvoraussetzungen geklärt. Ausdrücklich wird aber darauf verwiesen, dass die Verbraucherschutzvorschriften der Gemeinschaft und insbesondere die Richtlinie 93/13/EG unbeschadet bleiben sollen. Diese Richtlinie wurde durch das zivilrechtliche AGB-Recht bereits in das deutsche Recht transformiert. In der Konsequenz bedeutet das, dass die §§ 305 ff. BGB bei der Umsetzung der Richtlinie 2003/54/EG Beachtung hätten finden müssen.

Verhältnis der Gas/StromGVV zum Recht der AGB
Das AGB-Recht enthält einen umfassenden Vorgabenkatalog für Allgemeine Geschäftsbedingungen. Als solche werden die GVV ihrer Funktion nach eingesetzt. Enthalten sind in den §§ 308, 309 BGB Klauselverbote mit und ohne Wertungsmöglichkeit, während § 307 BGB als Generalklausel das Verbot der unangemessenen Benachteiligung ausspricht und damit den grundlegenden Wertungsmaßstab für die richterliche Inhaltskontrolle von AGB festlegt. Diese Generalklausel wird in § 307 Abs. 2 BGB konkretisiert, indem dort typische rechtliche Kriterien angegeben sind, die in der Regel zur Unwirksamkeit der Klausel führen. In § 307 Abs. 1 S. 2 BGB ist weiterhin das Transparenzgebot als Anforderung enthalten. Das AGB Recht wäre also nicht nur geeignet, die Ermächtigungsgrundlage des § 39 Abs. 2 EnWG zu konkretisieren, sondern wäre laut europäischen Gemeinschaftsrechts auch unbedingt zu beachten gewesen.

Gründe für widersprüchliche Gas/StromGVV
In der Historie wurde allerdings stets davon ausgegangen, dass die Vertragsbedingungen der Energieversorger den AGB-rechtlichen Regelungen gerade nicht genügen mussten. Tatsächlich hielt man es für gerechtfertigt, dass sich diese zum Teil in direktem Widerspruch dazu setzten. Ob die hierfür angeführten Gründe noch Geltung beanspruchen können, ist zweifelhaft.
In der Vergangenheit gab es für die Belieferung von elektrischer Energie ein Tarifgenehmigungsverfahren, welches in § 12 BTOElt geregelt war. Diesem Verfahren wurde eine Schutzfunktion zugunsten der Tarifkunden zugesprochen. Im Zuge der Liberalisierung der Energiemärkte wurde das Verfahren aber obsolet und trat zum 30.06.2007 außer Kraft.
Zum Argument, dass den Kunden durch eine Preisanpassung schon deshalb keine Nachteile entstünden, da ihnen für diesen Fall ein außerordentliches Kündigungsrecht eingeräumt sei, ist festzustellen, dass die Kunden von Strom- oder Gasversorgern in der Vergangenheit aufgrund der geschlossenen Versorgungsgebiete faktisch keinerlei Möglichkeit hatten, ihren jeweiligen Versorger zu wechseln. Da die Versorgung mit Strom und Gas zugleich elementar für alle wichtigen Lebensbereiche ist, war ein Kündigungsrecht formal zwar gegeben, faktisch aber ohne jeden Wert.
Darüber hinaus scheint es als zweifelhaft, dass eine Kündigungsmöglichkeit eine ansonsten rechtswidrige Regelung rechtfertigen kann. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass das EnWG eine Kontrahierungspflicht mit Tarifkunden zu angemessenen Bedingungen normiert. Eine Argumentation, die letztlich darauf hinausläuft, eine unangemessene Bedingung dadurch zu heilen, dass es dem Kunden freistehe, den Vertrag zu beenden, verkennt diese Pflicht. Die Kündigungsmöglichkeit kann damit nicht als Rechtfertigung für eine rechtswidrige Regelung herangezogen werden.
Des Weiteren wurde argumentiert, dass ein materielles Änderungsrecht jenseits der Wirksamkeitsvoraussetzungen des AGB- Rechts dadurch kompensiert werde, dass dem Kunden jederzeit die Möglichkeit offen stehe, eine Preiserhöhung mittels des § 315 BGB durch die ordentlichen Gerichte überprüfen zu lassen. Bei dieser Argumentation wird allerdings außer Acht gelassen, dass eine Anpassungsklausel, die ihre Funktionsweise nicht offen legt, sondern eine Änderung der Preise in das Ermessen der EVU legt, dem Kunden keine Möglichkeit gibt, eigenständig zu überprüfen, ob das Äquivalenzverhältnis zwischen seiner
Leistung und der Gegenleistung während der Vertragslaufzeit aufrecht erhalten bleibt, oder ob ein EVU das Preisanpassungsrecht dazu nutzt, um eben dieses Äquivalenzverhältnis zu seinen Gunsten zu verschieben. Im Falle einer Preiserhöhung hätten die Kunden danach keinen konkreten Maßstab, an den sie die Preiserhöhung anlegen könnten, um zunächst zu einer eigenen Einschätzung im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit zu kommen und aufgrund derer sie dann entscheiden könnten, ob sie die Preiserhöhung einer gerichtlichen Überprüfung zuführen. Fehlt dieser Maßstab, so muss der Kunde, sofern er Zweifel
an einer Preiserhöhung hegt, eine Überprüfung den Gerichten überlassen, wobei eine Offenlegung der Kalkulation des EVU erst im Rahmen der Klage nach § 315 BGB zu geschehen hat. Für den Kunden ist diese Vorgehensweise mit einem erheblichen Unsicherheitsfaktor und Prozesskostenrisiko verbunden. Der Verweis auf § 315 BGB mit seinem grundsätzlich anderen Bewertungskonzept als dem der Inhaltskontrolle stellt dem Kunden also keinen ausreichenden Rechtsschutz zur Seite.
Damit ist zunächst festzuhalten, dass die ehemals herangezogenen Gründe, mittels derer man es rechtfertigte, dass die AVB und namentlich das dort enthaltene Preisänderungsrecht von den Wertungen des AGB-Rechts abwichen, in dieser Form heute keine Geltung mehr beanspruchen können.

Keine Ermächtigung für eine gesetzesändernde Verordnung
Wie oben hergeleitet, bedarf es einer ausdrücklichen Entscheidung durch die Legislative selbst, wenn eine Rechtsverordnung bestehendes, höherrangiges Recht abändern soll. Eine solche Entscheidung enthält § 39 Abs. 2 EnWG nicht. Etwas anderes kann auch nicht aus der Existenz von § 310 Abs. 2 BGB gefolgert werden. Diese Vorschrift setzt inzident zwar voraus, dass die AVB der EVU von den §§ 308, 309 BGB abweichen, das reicht aber nicht aus, um den strengen Anforderungen des Art 80 Abs. 1 GG zu genügen. Zudem lässt § 310 BGB die Anwendung der Generalklausel des § 307 BGB zu. Auch das Argument, es sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber die Fülle der sich bei der Verordnungsgebung ergebenden Einzelprobleme nicht im Rahmen des auf grundsätzliche Fragen beschränkten AGB-Gesetzes habe behandeln wollen und die Regelung dieser Probleme deshalb dem Verordnungsgeber überlassen habe, ist nicht überzeugend. Soweit es
dem BVerfG hier darum gegangen ist, dass eine derartige Problematik nicht innerhalb des AGB-Gesetzes zu lösen ist, vermag dem noch gefolgt werden. Dies schließt aber nicht aus, dass eine Vorentscheidung des Gesetzgebers an anderer Stelle hätte erfolgen können bzw. sogar hätte müssen.

Ergebnis
Nach diesen Ergebnissen ist davon auszugehen, dass § 39 Abs. 2 EnWG keine Ermächtigung für den Erlass Allgemeiner Vertragsbedingungen bietet, die den Vorgaben des BGB widersprechen. Es müssen sich also auch die Preisanpassungsklauseln, die gegenüber Tarifkunden verwendet werden, an der Generalklausel des § 307 ausrichten. Damit können nicht die Rechtsverordnungen der Strom/GasGVV eine Leitbildfunktion für die Vorschriften des BGB ausüben, sondern vielmehr muss umgekehrt das BGB, samt des enthaltenen AGB-Rechts diese Leitbildfunktion erfüllen.

3. Rechtsfolgen
Keine Ableitung eines materiellen Preisänderungsrechtes aus § 5 Abs. 2 Strom/GasGVV Im Folgenden soll kurz skizziert werden, was dies im Hinblick auf § 5 Abs. 2 Strom/GasGVV bedeutet. Als Rechtsfolgen kommen die Nichtigkeit der Norm und als milderes Mittel die gesetzes- und verfassungskonforme Auslegung in Betracht. Denkbar ist eine Auslegung, in der § 5 Abs. 2 Strom/GasGVV noch keinen materiellen Änderungsvorbehalt eröffnet, sondern einen solchen erst voraussetzt. Eine Preisanpassungsklausel wäre sodann als ergänzende Vertragsbedingung zu formulieren und müsste darin den Voraussetzungen des AGB-Rechts entsprechen. Diese Preisanpassungsklauseln müssten also dem Transparenzgebot entsprechen und die Voraussetzungen benennen, von denen die Ausübung einer Preisanpassung abhängig sein soll.
Grundsätzlich kommen hier zunächst Kostenklauseln in Betracht, die die verschiedenen Kostensegmente eines wirtschaftlichen Gutes spezifizieren und eine Anpassung der ursprünglich vereinbarten Preise von einer konkreten Steigerung (oder auch einer Minderung) in einem oder mehrerer dieser Segmente abhängig machen. Solche Kostenklauseln müssen, um den Anforderungen des Transparenzgebotes zu genügen, alle Kostenelemente, die einer Preisanpassung zugänglich sein sollen, in der Klausel selbst anführen. Des Weiteren müssen die Faktoren, unter denen ein Preis angepasst werden soll, so konkret benannt werden, dass eine Preisanpassung objektiv nachvollziehbar ist.
In Betracht kommen zudem Marktpreisklauseln, die den einmal vereinbarten Preis an einen Index anbinden und den Preis, oft mit einer gewissen Zeitverzögerung, an diesen Index anpassen. Die Rechtssprechung steht derartigen Marktklauseln bislang eher kritisch gegenüber. Zwar verstoße eine solche Klausel nicht gegen das Transparenzgebot, da sie nicht an betriebsinterne Faktoren des Verwenders anknüpfe, sondern an einen objektiv nachprüfbaren Index. Allerdings liege eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Absatz 1 S. 1 BGB vor, da die Klausel eine Preiserhöhung gemäß des Index auch
dann zulasse, wenn mit dieser Preisentwicklung keine konkreten Kostensteigerungen des Verwenders verbunden seien. Die Schranke des § 307 Absatz 1 S. 1 BGB lasse aber Klauseln nicht zu, die dem Verwender über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus, auch zusätzliche Gewinnabschöpfungen ermöglichten ⁴. Ob diese Beurteilung gerechtfertigt ist, soll an dieser Stelle nicht abschließend diskutiert werden. Zu bemerken ist aber, dass sich Preise innerhalb eines freien Marktes grundsätzlich nicht an den Kosten, sondern an Angebot und Nachfrage ausrichten. Diesem Preisbildungskonzept kämen Indices,
sofern diese objektiv und neutral gebildet werden, entgegen.
Mit der oben angeführten Beurteilung wäre im Grunde aber jede Anbindung an einen Index verfehlt, da der Verwender letztlich doch eine konkrete Kostensteigerung darlegen müsste.

Risiken und Ausblicke
  Sofern man aus § 5 Abs. 2 Strom/GasGVV noch kein materielles Preisänderungsrecht ableitet, sondern ein solches, wie oben vertreten, erst formuliert werden muss, besteht das Risiko, dass im Laufe der Zeit Kostenfaktoren entstehen, die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht absehbar waren und von der Formulierung der vereinbarten Preisanpassungsklausel nicht mehr gedeckt sind. Zudem besteht die Möglichkeit, dass Kostenfaktoren, die in der ursprünglichen Preisanpassungsklausel zwar Berücksichtigung gefunden haben, in einem Umfang ansteigen, der nach der ursprünglichen Klauselassung nicht mehr in einem angemessen Verhältnis umgelegt werden kann. In beiden Fällen würde sich das ursprüngliche Äquivalenzverhältnis verschieben, so dass eine Preisanpassungsklausel das von ihr bezweckte Ziel der Wertsicherung nicht mehr erfüllen könnte. Zur Behebung derartiger Äquivalenzstörungen ist die Änderungskündigung ein gängiges Instrument da sie den ursprünglichen Vertrag auflöst und einen neuen Vertrag, der neue Kostenfaktoren berücksichtigt, von der Zustimmung des Kunden abhängig macht. Diese Lösung scheitert hier allerdings daran, dass gemäß § 20 Strom/GasGVV eine ordentliche Kündigung alleine dem Kunden vorbehalten ist.
  Eine weitere Lösungsmöglichkeit liegt in der Vereinbarung zusätzlicher Korrekturklauseln. Diese können für den Fall, dass die ursprüngliche Preisanpassungsklausel neu hinzugekommene Preisfaktoren nicht oder nicht in ausreichendem Maße berücksichtigt, eine Anpassung der ursprünglichen Preisanpassungsklausel unter Berücksichtigung der neuen Faktoren vorsehen. Auch diese Korrekturklauseln müssten den Vorgaben des § 307 BGB entsprechen und also eine Vertragsänderung von konkreten, überprüfbaren Voraussetzungen abhängig machen. Außerdem müssten sie an Umstände anknüpfen, die bei Vertragsschluss von den Energieversorgern nicht voraussehbar waren und deshalb keine Berücksichtigung in der ursprünglich vereinbarten Preisanpassungsklausel gefunden haben. Des Weiteren dürften sie das ursprünglich vereinbarte Äquivalenzverhältnis nicht zu Gunsten des Energieversorgers verändern. Eine Veränderung der Anpassungsklausel wäre also nur zulässig, um weitere Kostenfaktoren hinzuzunehmen.

RAin Eva Schreiner 

1. BGH 15.07.2009 in RdE 2009, 287 ff.; OLG Hamm 29.05.2009 in RdE 2009, 316; BGHZ 179, 186 ff.
2. NJW 2009, 2662 ff.
3. BGHZ 180, 257 ff. mit weiteren Nachweisen.
4. OLG Frankfurt a. M. vom 04.11.2008 Az.: 11 U 60/07 unter http://www.justiz.hessen.de

Rubrik: Energiepolitik